R 10034/2002 Stockholm den 20 december 2002

Transkript

1 R 10034/2002 Stockholm den 20 december 2002 Till Justitiedepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 24 oktober 2002 beretts tillfälle att avge yttrande över 2002 års ledningsrättsutrednings delbetänkande Ledningsrätt för elektroniska kommunikationsnät, SOU 2002:83 (Ju2002/7158). Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. Sammanfattning Advokatsamfundet finner tveksamt om Sveriges medlemskap i EU kan anses medföra skyldighet att införa bestämmelser om möjlighet för en radionätoperatör med ledningsrätt att kunna upplåta ledningsutrymme åt annan operatör. En anläggning som ingår i elektroniskt kommunikationsnät kan inte utan uttryckligt lagstadgande inordnas under begreppet ledning i ledningsrättslagen. Utredningens förslag till regelsystem för vidareupplåtelse ger inte incitament till att ingå frivilliga uppgörelser, vilket i sig ger anledning att avstyrka förslaget. Ett ställningstagande till lagförslaget måste anstå i avvaktan på att det föreligger förslag till hur frågor om ersättning till fastighetsägare skall lösas. Under alla förhållanden bör det ankomma på ledningsrättshavaren att ta initiativ till prövning av en vidareupplåtelses tillåtlighet. Allmänt Utredningen uttalar som sin uppfattning att Sverige i sin egenskap av medlemsstat skulle vara skyldigt att införa bestämmelser som gör möjligt för en operatör, som är ledningsrättshavare för elektroniska kommunikationsnät för allmänt ändamål, att kunna upplåta ledningsutrymme åt annan operatör. Advokatsamfundet delar principiellt denna uppfattning såvitt gäller operatörer som har ålagts skyldighet i enlighet med 4 kap. 8 och 15 i förslaget till lag om elektronisk kommunikation, eftersom de befogenheter som den nationella regleringsmyndigheten skall ges enligt artikel 8.1 i tillträdesdirektivet

2 2 annars förefaller förlora i praktisk betydelse. Advokatsamfundet noterar att utredningens förslag inkluderar operatörer som åläggs skyldighet enligt 4 kap. 3 i nämnda lagförslag. Advokatsamfundet är inte övertygat om att detta krävs enligt det ifrågavarande EGdirektivet. Utredningen har valt en civilrättslig lösning där en ledningsrättshavare får rätt att upplåta ledningsutrymme. Advokatsamfundet finner att EG-direktiven inte anvisar någon särskild lösning. Möjlighet till upplåtelse av ledningsutrymme i ledningsrätt skulle kunna tillskapas på annat sätt, t.ex. genom ett traditionellt förvaltningsrättsligt förfarande där större hänsyn tas till rättssäkerhetsaspekter än vad som är fallet i utredningens förslag. Advokatsamfundet anser att sådana alternativa lösningar bör övervägas vidare. Se vidare nedan under Upplåtelse av begränsad rätt till utrymme i ledning. Utredningens delbetänkande innehåller förslag som skulle klargöra att det slags ledningslösa radioanläggningar m.m. som ingår i elektroniska kommunikationsnät för allmänt ändamål faller under ledningsrättslagen. Huvudmän för sådana anläggningar är oftast enskilda företag, d.v.s. inte som annars i ledningsrättssammanhang företrädesvis det allmänna. Betänkandet innehåller vidare förslag till bestämmelser om att en operatör som är ledningsrättshavare för sådant nät skall kunna upplåta ledningsutrymme åt annan operatör och om fastighetsägarens inflytande över sådana upplåtelser. Utredningen har emellertid skjutit på frågan om ersättning till fastighetsägaren till en senare utredningsfas. Advokatsamfundet anser att ersättningsfrågan är så central i sammanhanget att det inte är möjligt att yttra sig över lagförslaget utan att det samtidigt finns förslag till hur ersättningsfrågor skall lösas. Med hänsyn till detta och att det råder stor tvekan om Sverige kan anses skyldigt att på detta sätt genomföra de ifrågavarande EG-direktiven senast den 24 juli 2003, avstyrker Advokatsamfundet ett genomförande av förslaget sådant det föreligger. Annorlunda uttryckt bör ett ikraftträdande anstå till dess frågan om ersättningsprinciper har fått sin lösning. I detta sammanhang är på sin plats framhålla Advokatsamfundets mening, mot vad utredningen uttalar, att frågan om eventuell värdepåverkan inte kan lämnas utanför bedömningen av om en nyttjanderättsupplåtelse medför icke-marginell olägenhet för fastigheten (s. 92ö). Värdepåverkan av förfulad landskapsbild genom nya eller tillbyggda master eller teknikbodar, ökad trafik, oro för olägenheter av elektromagnetiska fält etc., är moment som måste tillmätas betydelse vid prövningen av tillåtlighet av vidareupplåtelse. Ledningsrättslagens tillämpningsområde Advokatsamfundet delar utredningens mening att ledningsrättslagen är den författning som ligger närmast till hands att ändra eller införa nya bestämmelser i, för att tillgodose det behov utredningen anser föreligger. Ledningsrättslagen är en tvångslag med expropriationsliknande inslag och bör därför tolkas restriktivt. Av rättssäkerhetsskäl är det av största vikt att lagtexten klargör när lagen kan tillämpas. Lagen gäller ledningar av olika slag.

3 3 Utredningsförslaget innebär att lagen blir tillämplig på master, byggnader m.m. inom radionät, d.v.s. företeelser som saknar fysiskt samband med andra anläggningsdelar inom samma nät. Detta skall enligt utredningens förslag inte komma till uttryck genom en utvidgning i 1 ledningsrättslagen utan endast i en ändring i 2 första punkten och en kompletterande text i 3 som handlar om vad som ingår i ledning. Advokatsamfundet finner detta inte vara godtagbart. Att på det sättet extendera begreppet ledning mot vanligt språkbruk och strängt taget endast i författningskommentar bör inte komma ifråga, särskilt inte som det gäller ledningsrättslagen som innehåller tvångsmoment. Det förhållandet att några underrätter har ansett att ledningsrättslagen kan tillämpas på delmängder av trådlösa radionät föranleder inte Advokatsamfundet att inta annan ståndpunkt. När nu frågan skall regleras genom lagändring är det ett minimikrav att lagens inledande bestämmelse, och lämpligen även författningens namn, klargör att lagen förutom ledningar gäller anläggning som ingår i elektroniskt kommunikationsnät. Av samma skäl bör utredningens förslag till tillägg till 3 i lagen omformuleras så att det kan utläsas att sådana anläggningar, som inte utgör ledning, likställs med ledning vid tillämpning av lagen. Anser lagstiftaren att en sådan utvidgning av ledningsrättsrättslagen är olämplig, får stiftas en ny och särskild lag i ämnet. Upplåtelse av begränsad rätt till utrymme i ledning Utredningens förslag innebär att det lämnas åt ledningsrättshavaren att bedöma i vad mån det skall vara tillåtligt att göra nyttjanderättsupplåtelse. En sådan ordning står i strid med rättsordningens huvudregel om förbud för en nyttjanderättshavare att göra sublokation. Det blir fråga om en legal upplåtelserätt. Advokatsamfundet vill först peka på att det föreslagna regelsystemet för vidareupplåtelse med krav endast på underrättelse till fastighetsägaren inte ger incitament till frivilliga uppgörelser. Det bör en författning av expropriativ eller liknande tvångskaraktär göra. Detta ger i sig anledning att avstyrka utredningens förslag. Ytterligare kan framhållas att lagförslaget har en utformning som tar till utgångspunkt att fastighetsägaren inte kommer att drabbas av men i anledning av en vidareupplåtelse. Endast om fastighetsägaren mottar och förstår innebörden av en skriftlig underrättelse när sådan skall behöva lämnas och förmår sig till att reagera, kan fastighetsägaren få till stånd en prövning av upplåtelsens tillåtlighet. Förslaget till bestämmelsen har utformats efter mönster av den 2000 införda 3 a i ledningsrättslagen. Advokatsamfundet anser regelsystemet enligt 3 a för upplåtelse av utrymme som upplåtits för starkströmsledning inte kan tjäna som mönster för en lagstadgad rätt till vidareupplåtelse av det slag som det här skulle bli fråga om. Regelmässigt utgörs ett utrymme i landsbygd för starkströmsledning av ett tämligen väl avgränsat, fysiskt sammanhängande område med bred ledningsgata, skyddsområde etc., ofta med förfulande luftledningar.

4 4 Förevarande anläggningar torde ofta utgöras av master, teknikbodar och anslutande vägar i mera orörda områden, anläggningar som alltså kan bli påbyggda eller flera i antal. Även i detaljplanerade områden föreligger skillnader. I förhållandet till ursprungliga upplåtelsen blir intrånget av förevarande tillkommande anläggningar typiskt sett större än vid upplåtelse av ledigt utrymme i ledningsgata för starkströmsledning. Med hänsyn till arten av det intrångstillskott som kan bli möjligt och inslaget av tvång, anser Advokatsamfundet att regelsystemet bör utformas på annat sätt. Det bör inte ankomma på fastighetsägaren utan ledningsrättshavaren att ta initiativ till tillåtlighetsprövningen. En lagreglering bör innebära att ledningsrättshavaren måste ansöka om tillstånd till vidareupplåtelse i det fall fastighetsägaren inte vill lämna sitt samtycke. Vid detta principiella ställningstagande saknar Advokatsamfundet anledning att kommentera 3 b tredje stycket, som innebär att ledningsrättshavaren rentav skulle kunna underlåta att alls underrätta fastighetens ägare. Utredningen föreslår att 3 b, av flexibilitetsskäl, skall kunna tillämpas av ledningsrättshavare som kan förpliktas i enlighet med 4 kap. 3, 8 och 15 i förslaget till lag om elektronisk kommunikation. Advokatsamfundet har ovan anfört att det ställer sig tveksamt till om hänvisningen till 4 kap. 3 krävs enligt EG-direktivet. När det gäller sådana operatörer med betydande inflytande som avses i 4 kap. 8 vill Advokatsamfundet påpeka att den föreslagna lagen om elektronisk kommunikation stadgar dels att det är den nationella regleringsmyndigheten som efter en marknadsbedömning beslutar om vilka operatörer som omfattas av denna bestämmelse, dels att ett sådant beslut endast kommer att fattas i samband med att skyldigheter åläggs under den aktuella bestämmelsen. Den av flexibilitetskäl föreslagna lösningen kan därför komma att skapa praktiska tillämpningsproblem, inte minst eftersom det kommer att råda en osäkerhet om vilka som omfattas av den föreslagna bestämmelsen. Det nuvarande förslaget kan av samma orsak inge betänkligheter avseende rättssäkerhet i fastighetsägarnas perspektiv. Slutligen framstår det som något märkligt att ledningsrättshavaren själv skall bedöma om han utgör en operatör med betydande inflytande på marknaden, särskilt som den nationella regleringsmyndigheten i ett senare skede kan komma till en annan slutsats. Advokatsamfundet anser därför att bestämmelsen, om den skall kvarstå, endast skall kunna tillämpas på ledningsrättshavare som har förpliktats av den nationella regleringsmyndigheten. Bibehålls den föreslagna bestämmelsen i 3 b bör den utformas så att det mera klart framgår att det i ett ärende om nyttjanderättsprövning är ledningsrättshavaren och inte fastighetens ägare som är bevisskyldig när det gäller men (olägenhet) genom vidareupplåtelse. Det är ledningsrättshavaren som i egenskap av anläggningsägare förfogar över utredningsmöjlighet. Det är han som har kunskap om de befintliga anläggningarna samt vad som kan bli följden av en tillkommande operatörs anläggningar i form av påverkan på landskapsbild, trafikökning, ökad risk för skada genom elektromagnetiska fält etc. Frågan förtjänar uppmärksamhet i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Det valda uttrycket upplåtelse får ske endast om den inte medför mer än ringa men för fastigheten kan inte anses väl valt. Uttryck som fångar intentionerna bakom förslaget och

5 5 lättare kan förstås är inte medför olägenhet av någon betydelse eller väsentligen är utan betydelse. Om fastighetsägarens inflytande från ersättningssynpunkt, se ovan. Utredningens förslag innehåller inte upplysning om vilken legal ställning nyttjanderättsupplåtelsen skall ha. Även om det ställningstagandet inrymmer överväganden som utredningen vill återkomma till i kommande arbete, så bör det anges i lagtext (jfr 7 kap. 1 jordabalken). SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg