Stockholm den 22 december 2008 R-2008/1117. Till Justitiedepartementet. Ju2008/7651/L1

Transkript

1 R-2008/1117 Stockholm den 22 december 2008 Till Justitiedepartementet Ju2008/7651/L1 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 13 oktober 2008 beretts tillfälle att yttra sig över Utredningens om revisorer och revision slutbetänkande Revisorers skadeståndsansvar (SOU 2008:79). Sammanfattning Advokatsamfundet avstyrker utredningens förslag om att revisorer skall få ett subsidiärt och proportionellt ansvar i förhållande till styrelseledamöter och verkställande direktör, samt förslaget om införande av en beloppsbegränsning för revisorers skadeståndsansvar. Advokatsamfundet avstyrker även förslaget om utmönstring av de absoluta bestämmelserna om s.k. bokförings- medelsförvaltnings- och byråjäv ur revisionslagen. Övriga förslag tillstyrks. Begränsningen av revisorers skadeståndsansvar Jämkningsregeln är tillräcklig Bakgrunden till utredningens förslag är en rekommendation från EU-kommissionen. Förslaget i sin tur har emanerat bl.a. från en oro för att något av de fyra stora revisionsnätverken skall gå omkull på grund av de mycket stora skadestånd som kan förekomma och i viss utsträckning har förekommit i internationella sammanhang. Ur ett svenskt perspektiv framstår dock en sådan begränsning som överflödig, då frågan redan synes omhändertagen genom jämkningsregeln i svensk skadeståndsrätt. Även utredningens genomgång av praxis (s. 79 f) tyder på detta.

2 2 Subsidiärt ansvar Såvitt avser förslaget att revisorns ansvar görs subsidiärt och proportionellt till styrelseledamöternas och verkställande direktörens ansvar kan anmärkas att revisor i aktiebolag utses av och rapporterar till bolagsstämman. Revisorn får således sitt uppdrag från aktieägarna och svarar inför dessa. Den föreslagna ordningen, som innebär att en aktieägare i princip förlorar rätten att väcka talan mot revisorn för brister i dennes utförande av sitt uppdrag, hamnar därför strukturellt i strid med den ordning för bolagsstyrning som gäller i övrigt. Vidare kan noteras att den angivna EU-rekommendationen särskilt anger att medlemsstaterna inte rekommenderas att införa åtgärder som medför att skadelidande skall fråntas möjligheten att få rimlig kompensation. Det primära skälet till att revisorn hamnar i första ledet för skadeståndskrav, där även styrelseledamöterna och den verkställande direktören är medvållande, antas vara förekomsten av ansvarsförsäkring hos revisorn. Styrelseledamöter och verkställande direktör antas däremot ofta sakna ansvarsförsäkring. Advokatsamfundet ifrågasätter om sådan ansvarsförsäkring verkligen kan antas saknas i de bolag där det i första hand kan bli fråga om de stora skadeståndskrav som förslaget avser att hantera, nämligen stora börsnoterade företag. Oavsett vilket, intar revisorn inom associationsrätten en position som i inte obetydlig utsträckning avser att erbjuda trygghet för tredje man. Det är mot den bakgrunden inte särskilt anmärkningsvärt att skadeståndskrav från tredje man ofta kommer att riktas mot revisorn i första hand. En ordning med subsidiärt ansvar för revisorn riskerar även att leda till att skadelidande i praktiken förlorar sin möjlighet att få rimlig kompensation, då det får antas leda till betydande svårigheter, och medföljande kostnader, att redan i samband med att stämningsansökan lämnas in precisera vilken del av skadan som var och en av revisor, verkställande direktör och styrelseledamot orsakat. Detta har hittills också varit ett bärande argument för det solidariska ansvaret. Det kan även vara svårare för tredje man att visa adekvat kausalitet i förhållande till styrelseledamöter och verkställande direktör än gentemot revisorn på grund av dennes speciella ställning som tredje mans förtroendeman. Om dessutom utredningens antagande stämmer att ansvarsförsäkring för styrelseledamöterna och verkställande direktören ofta saknas, eller åtminstone är otillräcklig, riskerar detta att få oönskade följder för det fall en skadelidande driver en framgångsrik process mot styrelseledamöter eller verkställande direktören. Skadeståndet kommer sannolikt att jämkas i det första ledet, på grund av jämkningsregeln i svensk skadeståndsrätt. Då den skadelidande saknar möjlighet att rikta talan direkt mot revisorn, är möjligheterna till rimlig kompensation därmed uttömda. Utredningen argumenterar också för att styrelseledamöterna och den verkställande direktören är de som garanterar årsredovisningens innehåll med sitt namn och därmed får anses primärt ansvariga för densamma (resonemanget gäller sannolikt även exempelvis styrel-

3 3 sens olika yttranden, som revisorn sedan har att yttra sig över). I praktiken torde det sällan förhålla sig på det sättet. Revisorn har sannolikt ofta ett betydande inflytande på styrelsens beslut att skriva under årsredovisningen. I detta sammanhang kan märkas att utredningen även föreslår att avskaffa reglerna om byråjäv. Därmed är det sannolikt att det, i de bolag där frivillig revision kommer i fråga, många gånger kommer att vara samma revisionsnätverk som upprättat bokföringen som sedan utför revisionen. I ett sådant sammanhang framstår det som ett mindre väl genomtänkt förslag att revisorns ansvar skulle vara subsidiärt i förhållande till styrelseledamöternas och den verkställande direktörens ansvar. I utredningen nämns även att en revisor som drabbats av ett skadeståndskrav oftast inte har medel kvar att driva en regresstalan mot de oftast medvållande styrelseledamöterna och/eller verkställande direktören. Detta kan i och för sig ifrågasättas. I den utsträckning som ansvarsförsäkring finns, lär denna komma att tas i anspråk. Därefter är det sannolikt att försäkringsbolaget kommer att driva en regresstalan mot medvållande styrelseledamöter och verkställande direktör, vilket revisorn sannolikt kommer att dra betydande fördelar av om denne vill driva en regresstalan. I den utsträckning detta är ett problem i praktiken kommer utredningens förslag att medföra att styrelseledamöterna och den verkställande direktören hamnar i motsvarande sits. Om utredningens antagande - att styrelse och verkställande direktör mera sällan är ansvarsförsäkrade - är riktigt, blir möjligheterna för dessa att kräva ersättning av revisorn för medvållande därmed också desto mindre. Det kan i detta sammanhang nämnas att utredningen förväntar att den föreslagna ändringen skall komma revisionsklienterna till godo i form av lägre revisionsarvoden. Enligt Advokatsamfundet lär det inte bli så, eftersom kostnaderna för styrelseledamöternas och den verkställande direktörens ansvarsförsäkringar sannolikt kommer att öka i motsvarande mån. Risken för att bolag kan få svårare att rekrytera den styrelsekompetens de behöver måste också uppmärksammas. Detta gäller troligtvis inte minst i de bolag där behovet är som störst, exempelvis i samband med kapitalbrist, eller då någon annan turbulens förekommit. För det fall lagstiftaren ändå kommer fram till att det solidariska ansvaret bör avskaffas, skall den regeltekniskt lämpligen gälla för alla organledamöter. De argument som utredningen anför för att begränsa revisorsansvaret gäller i lika hög utsträckning mellan andra organledamöter utan styrelseförsäkring eller om någon styrelseledamot har försäkring men andra inte har det. Mot detta talar å andra sidan samma argument som kan anföras mot att införa en sådan regel enbart för revisorer. I utredningen klargörs inte vad som gäller om revisorn i praktiken agerar som beslutsfattare i bolaget, vilket i och för sig inte är förenligt med revisorsrollen och vilket också berörs av utredningen (s. 150). I praktiken torde dock gränsdragningen många gånger vara allt annat än uppenbar. Möjligen kan 29 kap. 1 i ett sådant fall tillämpas analogivis, vilket innebär att talan inte primärt måste riktas mot ordinarie styrelseledamöter, men det kan vara lämpligt att beröra frågan i förarbetena.

4 4 Lagstadgad beloppsbegränsning Advokatsamfundet avstyrker vidare utredningens förslag om införande av en lagstadgad beloppsbegränsning för revisors skadeståndsansvar, delvis på grund av de skäl som anförts ovan. Det är svårt att se varför en viss grupp uppdragstagare skall bli föremål för denna typ av ansvarsbegränsning. Som redan anförts saknas bärande skäl för att revisorerna skall behandlas annorlunda än andra organledamöter. Det kan även anmärkas att också andra professionella uppdragstagare riskerar att ådra sig krav från tredje man på grund av uppdrag som utförts för bolagets räkning. 1 Införandet av en beloppsbegränsning som gäller per uppdrag riskerar även att få till följd att skadelidande som inte utan dröjsmål väcker talan förlorar möjligheten att få rimlig kompensation, helt enkelt därför att andra skadelidande redan blivit kompenserade. Sannolikt kommer stora professionella aktörer, som också har möjligheten att bära större processkostnader, att vara snabba med att lämna in sin talan medan mindre aktörer och privatpersoner som måste vara mera försiktiga med att ådra sig processkostnader riskerar att bli utan kompensation då beloppsbegränsningen redan blivit nådd vid den tidpunkt då de lämnar in sin talan. Det klargörs inte heller uttryckligen i utredningen om uppdrag som egentligen faller utanför revisorsuppdraget men är nära sammanhängande med detta skall omfattas av ansvarsbegränsningen. 2 Advokatsamfundet är också av uppfattningen att det framstår som olämpligt att såsom beloppsbegränsning utgå ifrån ett belopp som saknar annat belägg än att det framförts av den grupp uppdragstagare vars arbete kommer att bli föremål för begränsningen, dvs. revisorerna själva. Övervägande skäl talar mot införandet av en beloppsbegränsning. Om lagstiftaren ändå finner det angeläget att en sådan införs, måste de frågor som uppmärksammats ovan utredas ytterligare. Det bör då övervägas om det inte vore en lämpligare ordning att knyta beloppet till revisionsuppdragets storlek genom en formel för beräkningen. På så sätt ökar möjligheterna att beloppsbegränsningen i samband med ett större revisionsuppdrag där kretsen av potentiella skadelidande i normalfallet får antas vara större blir adekvat i förhållande till kretsen av skadelidande. Samtidigt måste uppmärksammas att om en formel knyts till arvodena riskerar detta möjligen att skapa en omvänd incitamentsstruktur där revisorn riskerar att drabbas av ett större ansvar ju större noggrannhet som läggs ned i samband med uppdraget. Samma skada Utredningen föreslår att styrelseledamöter och den verkställande direktören skall ha ett primärt och revisorer ett sekundärt ansvar för samma skada. I praktiken torde det dock ofta finnas betydande svårigheter att avgöra vad som är samma skada. Skadan kan ha uppkommit genom olika åtgärder från organledamöterna, exempelvis att styrelsen har 1 Jfr NJA 1987 s Jfr NJA 1996 s. 224.

5 5 upprättat en felaktig årsredovisning som revisorn har godkänt. Det gemensamma i exemplet är att en sammanlagd förmögenhetsförlust inträffat. Däremot är det inte samma oaktsamma beteende som har lett till skadan. Styrelseledamöterna har varit oaktsamma i förhållande till sitt metodansvar när den felaktiga årsredovisningen upprättades medan revisorn har varit oaktsam i förhållande till sitt metodansvar när han godkänt årsredovisningen. Utredningen verkar innefatta ett sådant agerande i begreppet samma skada i verkligheten inte samma oaktsamma gärning men samma förmögenhetsförlust. En felaktig årsredovisning kan dock komma att användas i många olika sammanhang. Den kan exempelvis komma att leda till att bolagsstämman beslutar att dela ut större vinst är vad som är lämpligt eller tillåtet enligt aktiebolagslagens regler om värdeöverföring, eller till att tredje man fattar ett investeringsbeslut, eller beslut att träda in i en annan relation med bolaget exempelvis såsom leverantör eller kund, baserat på felaktiga upplysningar i årsredovisningen. Om vi antar att skada uppkommer i samtliga de ovan beskrivna fallen uppkommer frågan om det är att ses som samma skada och vems ansvar det i så fall är att skadan uppkommit. Vissa synpunkter på utredningens utgångspunkter och beskrivningen av gällande rätt I utredningen (s. 66) nämns att behandlingen av äldre och nuvarande revisorsansvar kommer att koncentreras på aktiebolag eftersom reglerna om revisor i aktiebolag är grund för reglerna i andra lagreglerade associationsformer. Det är i och för sig riktigt, men lämnar revisorer i icke-lagreglerade associationer främst ideella föreningar och juridiska personer utanför. Det finns inget som talar för att ansvarsförutsättningarna för dessa revisorsgrupper skulle ändras i och med förslagen i utredningen. I de fallen får man fortfarande tillämpa 18 kap. handelsbalken, vilket innebär att talan kan riktas direkt mot revisorn. Utredningen behandlar inte heller andra typer av granskare lekmannarevisorer, särskild granskare, m.fl.. För det fall utredningens förslag utmynnar i en proposition kan frågan möjligen uppmärksammas i förarbetena som ren upplysning. Vad avser utredningens genomgång av gällande rätt (s. 101) bör det observeras att i doktrinen framförts att vid överträdelse av en uttrycklig och tillräckligt tydlig aktiebolagsrättslig norm, exempelvis delar av aktiebolagslagen eller bolagsordningen anses presumtion för culpa föreligga. 3 Vad avser utredningens uttalande (s. 102) att aktieägare endast kan få skadestånd för indirekt skada vid överträdelse av likhetsprincipen eller generalklausulen får detta möjligen anses vara en tolkning av gällande rätt inte ett uttryck för gällande rätt. Det kan alltså inte uteslutas att det finns ett något större utrymme att föra skadeståndstalan än vid endast överträdelser av likhetsprincipen eller generalklausulerna. 4 3 Se t.ex. Dotevall, Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör, 1989, Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, 2 uppl., 2008, Svernlöv, Ansvarsfrihet - Om dechargeinstitutet i svensk aktiebolagsrätt, 2 uppl., Dotevall tycks också anse att en form av presumtion för adekvans föreligger. 4 Se Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, 2 uppl., 2008 s. 342 ff.

6 6 Jäv och oberoende Advokatsamfundet har i tidigare sammanhang 5 framfört att utgångspunkten för en bedömning av revisorernas rätt att lämna fristående rådgivning till sina revisionsklienter måste vara vad som kan anses förenligt med det som utgör revisorsrollens kärna den opartiska och oberoende granskningen av företagets förvaltning. Frågan har nu aktualiserats på nytt. Advokatsamfundet är alltjämt av uppfattningen att lagstiftningen bör ha en restriktiv hållning till utförande av lagstadgad revision då risk för självgranskning eller egenintresse föreligger, och avstyrker därför förslaget om att utmönstra bestämmelserna om så kallad bokförings-, medelsförvaltnings- och byråjäv ur aktiebolagslagen och andra associationsrättsliga lagar. Förslaget får visserligen ses i samband med förslaget om att revisionsplikten för små företag avskaffas, vilket samfundet i tidigare sammanhang 6 ställt sig positivt till. De olägenheter som kan följa av att små företag väljer att avstå från revision får dock vägas mot risken att bolagets olika intressenter invaggas i en falsk trygghet på basen av en revision som utförts i självgranskning eller egenintresse. Frågan är om en sådan revision har något större värde. För det fall en sådan möjlighet ändå införs i lagstiftningen får det anses vara ett minimikrav att förhållandet görs uppenbart för var och en som väljer att förlita sig på revisionen, t.ex. genom att upplysning lämnas i årsredovisningen och revisionsberättelsen. Det kan därför övervägas om inte mer omfattande informationsregler i sådant fall bör införas. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg 5 Yttrande over SOU 2008:32 Avskaffande av revisionsplikten för små företag.