Gällande rätt En genomgång av gällande rätt återfinns som en bilaga till detta ställningstagande.

Transkript

1

2 2 (8) Att utlänningen vistats eller arbetat här i strid mot UtlL kan även få en viss betydelse när ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd prövas i sak. Det gäller framför allt i de fall sökandens skäl för fortsatt uppehållstillstånd är av mindre styrka. När en ansökan görs efter det att det tidigare uppehålls- och/eller arbetstillståndet upphört att gälla ges ett nytt tillstånd med en giltighet från och med ansökningsdagen. Det kan innebära att den beviljade tillståndsperioden blir kortare än vad som hade varit fallet om ansökan lämnas in före det att det tidigare tillståndet löper ut. Syfte Syftet med detta ställningstagande är att klarlägga hur en ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd ska hanteras, när ansökan ges in efter det att det tidigare tillståndet upphört att gälla. Ställningstagandet omfattar både när ansökan avser samma grund och när en annan grund anförs som skäl för ansökan (s.k. statusbyte). Avgränsning Ställningstagandet tar inte närmare upp när den sökande har ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut som alltjämt gäller. Istället hänvisas till Migrationsöverdomstolens referat MIG 2013:13 och Migrationsverkets rättsliga ställningstagande den 13 april 2012 angående förlängning av ett tidsbegränsat uppehålls- och arbetstillstånd när det finns ett gällande lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning (RCI 10/2012). Gällande rätt En genomgång av gällande rätt återfinns som en bilaga till detta ställningstagande. Bakgrund Ett uppehållstillstånd i Sverige kan beviljas av olika skäl, t.ex. på grund av skyddsbehov (5 kap. 1 UtlL), på grund av anknytning (5 kap. 3 och 3 a UtlL), på grund av arbete eller försörjning på annat sätt (5 kap. 5 UtlL) eller på grund av synnerligen ömmande omständigheter (5 kap. 6 UtlL). Uppehållstillståndet är antingen tidsbegränsat eller permanent (2 kap. 4 första meningen UtlL). Arbetstillstånd ges för viss tid (6 kap. 1 första stycket första meningen UtlL). Den som har ett permanent uppehållstillstånd är undantagen från kravet på arbetstillstånd (2 kap. 8 c 3 UtlL). En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet (5 kap. 18 första stycket UtlL). Det gäller även för den som vill ha arbetstillstånd i landet (6 kap. 4 UtlL).

3 3 (8) Från denna huvudregel finns en rad undantag, när en ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd kan beviljas fastän utlänningen befinner sig i Sverige. Undantag görs t.ex. för en ansökan om förlängning av ett uppehållstillstånd som tidsbegränsats i enlighet med regelverket för uppskjuten invandringsprövning (5 kap. 18 andra stycket 3 UtlL). Samma sak gäller för en utlänning som ansöker om förlängt uppehållstillstånd för arbete (5 kap. 18 andra stycket 7 UtlL). Vidare kan en ansökan om uppehållstillstånd som avser förlängning av ett pågående besök eller någon annan tidsbegränsad vistelse bifallas om det finns vägande skäl (5 kap. 19 UtlL). Det kan t.ex. vara frågan om en förlängning av ett tillstånd beviljat på grund av studier eller eget företag. En utlänning som haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för studier kan få en ansökan om fortsatt uppehållstillstånd på en ny grund beviljad efter inresan, förutsatt att han eller hon slutfört studier motsvande 30 högskolepoäng eller fullföljt en termin vid forskarutbildning (5 kap. 18 andra stycket 9 UtlL). När dessa villkor inte är uppfyllda får ställning tas till om huvudregeln, att ett uppehållstillstånd ska vara sökt och beviljat före inresa, istället kan frångås på grund av synnerliga skäl (5 kap. 18 andra stycket 11 UtlL). Lagstiftarens val av rekvisitet synnerliga skäl visar att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall. Att en utlänning haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för studier utgör enligt Migrationsöverdomstolen inte i sig, oavsett omständigheterna i övrigt, synnerliga skäl för att göra undantag från huvudregeln när personen ansöker om fortsatt tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av arbete. 1 Frågan om statusbyte kan bli aktuell i olika situationer, inte endast när personen haft uppehållstillstånd för studier. Av förarbetena till nuvarande punkt 11 i 5 kap. 18 andra stycket UtlL framgår att synnerliga skäl för att medge undantag från kravet att uppehållstillstånd ska sökas och beviljas före inresan till Sverige kan finnas när sökanden åberopar en ny grund för sin ansökan om förlängning av ett tidigare beviljat uppehållstillstånd. 2 Det gäller dock inte om det tidigare beviljade tillståndet är ett sådant tidsbegränsat uppehållstillstånd för besök som avses i 5 kap. 10 UtlL. 3 Synnerliga skäl föreligger som regel när en utlänning som tidigare haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av anknytning i enlighet med regelverket för uppskjuten invandringsprövning, trots att förhållandet upphört kan beviljas fortsatt uppehållstillstånd eftersom han eller hon fått en särskild anknytning under den legala vistelsetiden här (5 kap. 16 tredje stycket 1 UtlL). 4 1 Se MIG 2016:18. 2 Se prop. 1999/2000:43 s Se MIG 2009:3. 4 Jfr MIG 2008:11 I och II.

4 4 (8) Det finns varken i UtlL eller i UtlF någon föreskriven tid inom vilken en utlänning ska ha ansökt om förlängning av ett tidsbegränsat uppehållsoch/eller arbetstillstånd. Inte heller finns några allmänna föreskrifter om när en ansökan ska lämnas in. 5 Undantaget är när en utlänning som fått avslag på sin asylansökan därefter ansöker om ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete. En sådan ansökan kan beviljas utan att utlänningen först lämnar landet, om den har kommit in till Migrationsverket inom två veckor från det att beslutet om avslag på ansökan om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande vann laga kraft. Även utlänningens familj kan i sådana fall beviljas uppehållstillstånd (5 kap. 15 a andra stycket UtlL). En ansökan som kommer in senare än två veckor efter det att beslutet vann laga kraft avvisas. Vidare är det möjligt för Migrationsverket att återkalla ett uppehållstillstånd för en arbetstagare som vistas i Sverige efter det att en tillståndsgrundande anställning upphört, om inte han eller hon inom tre månader får en ny anställning och i de fall den inte täcks av det beviljade arbetstillståndet inom samma tid ansöker om ett nytt sådant och ansökan därefter beviljas (7 kap. 3 första stycket 2 UtlL). Däremot saknas rättsligt stöd för att avslå en ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd på den grunden att den har kommit in mer än tre månader efter det att den anställning som var grunden för utlänningens tidigare tillstånd upphört. 6 I övrigt saknas föreskrifter om när en ansökan ska lämnas in. När sökanden sedan tidigare har ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut som alltjämt gäller kommer dock ansökan om fortsatt tillstånd, i de fall den lämnas in efter det att det tidigare tillståndet löpt ut, att prövas mot reglerna om verkställighetshinder (12 kap. UtlL). 7 En utlänning som inte ansöker om uppehålls- och/eller arbetstillstånd, när han eller hon behöver ett sådant för vistelse eller arbete i landet, kan straffas med böter. Att uppehålla sig i Sverige utan föreskrivet tillstånd, och utan att ha ansökt om sådant tillstånd, är straffbart (20 kap. 1 UtlL). Det är även straffbart att ha en anställning, eller bedriva verksamhet som kräver arbetstillstånd, utan att ha ett sådant tillstånd (20 kap. 3 UtlL). För att undgå straffansvar ska en ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd ges in till Migrationsverket före det att det tidigare tillståndet upphört att gälla. Utlänningen kan inte undgå ansvar genom att senare ansöka om uppehållstillstånd, även om han eller hon därefter har rätt att stanna kvar i landet i avvaktan på att ansökan avgörs. 5 Jfr prop. 2003/04:35 s. 47 och Se MIG 2014:18. 7 Jfr MIG 2013:13, men se även Migrationsverkets rättsliga ställningstagande angående förlängning av ett tidsbegränsat uppehålls- och arbetstillstånd när det finns ett gällande lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning (RCI 10/2012).

5 5 (8) För att en utlänning ska få arbeta fram till dess tillståndsfrågan avgjorts krävs vidare att han eller hon ansökt om förlängning inom giltighetstiden för tillståndet (5 kap. 2 första stycket 6 och 3 första och andra stycket UtlF). Den nuvarande ordningen, att en ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd ska ges in före det att det tidigare tillståndet löpt ut, framgår även av ett par förarbetsuttalanden. Avseende möjligheten för en gäststudent som slutfört studier motsvarande 30 högskolepoäng eller fullföljt en termin som gäststudent vid forskarutbildning att beviljas uppehållstillstånd efter inresa anges i förarbetena som en ytterligare förutsättning att ansökan sker innan tillståndstiden för studierna löpt ut. 8 Rättslig bedömning När är det frågan om en förlängning? Det finns inte någon föreskriven tid, inom vilken en ansökan om förlängt uppehålls- eller arbetstillstånd ska lämnas in. Inte heller finns någon bortre tidsgräns inom vilken en ansökan som görs efter det att det tidigare tillståndet löpt ut ska lämnas in, för att ansökan ska avse en förlängning. Det gäller oavsett om det är samma eller annan grund (ett s.k. statusbyte) som är skälet för ansökan. En ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd som inkommer efter det att det tidigare tillståndet löpt ut prövas därmed normalt mot aktuell grund i UtlL och UtlF. När det finns en uttrycklig grund eller annan bestämmelse gällande för en förlängningssituation ska även den tillämpas. De uttalanden som återfinns i ett par förarbeten om att en ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd ska ges in före det att det tidigare tillståndet löpt ut kan inte, i avsaknad av uttrycklig reglering, tas till intäkt för annat än att ansökan ska hanteras som en förlängningsansökan. För att det ska vara frågan om en ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd bör dock den sökande som regel, under tiden utan tillstånd, ha uppfyllt någon grund för fortsatt tillstånd. En ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd kan normalt beviljas, fastän den sökande befinner sig i Sverige. Det gäller för den som har haft tidsbegränsat uppehållstillstånd grundat på familjeanknytning, arbete, studier eller för att bedriva näringsverksamhet. Därmed kan en ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd komma att beviljas efter inresan, även i de fall ansökan lämnats in efter det att det tidigare tillståndet löpt ut. 8 Se prop. 2007/08:147 s och SOU 2011:28 s. 96 och 152.

6 6 (8) Om sökanden sedan tidigare har ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut som alltjämt gäller prövas istället ansökan om fortsatt tillstånd, när den lämnats in efter det att det tidigare tillståndet löpt ut, mot reglerna om verkställighetshinder (12 kap. UtlL). Betydelsen av olaglig vistelse och arbete utan föreskrivet tillstånd Möjligheten att bevilja ansökan efter inresan i Sverige Huvudregeln är att en utlänning ska ha ansökt om och beviljats ett uppehållstillstånd före inresan i Sverige. Undantag kan göras t.ex. när ansökan avser en förlängning av ett tidsbegränsat tillstånd. Fråga är vilken betydelse det har för bedömningen av om en ansökan på samma eller annan grund kan beviljas efter inresan, att den sökande dessförinnan vistats här olagligt eller arbetat utan föreskrivet tillstånd. Undantag från huvudregeln, att en ansökan inte får beviljas efter inresa, görs t.ex. för en förlängning av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som beviljats en utlänning grundat på anknytning till en make eller sambo, eller en blivande make eller sambo. Detsamma gäller i dessa fall för utlänningens medsökande barn (5 kap. 18 andra stycket 3 UtlL). För att vara frågan om en förlängning bör ansökan avse samma familjeanknytning som låg till grund för det tidigare beviljade tillståndet. Även en förlängning av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd grundat på anställning (5 kap. 18 andra stycket 7 UtlL) undantas från huvudregeln. Dessutom är gäststuderande som slutfört studier motsvarande 30 högskolepoäng eller fullföljt en termin vid forskarutbildning (5 kap. 18 andra stycket 9 UtlL) undantagna, oavsett vilken grund som åberopas som skäl för den nya ansökan. Därmed saknas i dessa fall vid en prövning enligt 5 kap. 18 UtlL möjlighet att ta hänsyn till olaglig vistelse eller arbete utan föreskrivet tillstånd. I vissa fall finns ytterligare kriterier i lagstiftningen som ska vara uppfyllda, för att en ansökan ska kunna beviljas efter inresa. För att en ansökan som avser förlängning av ett pågående besök eller annan tidsbegränsad vistelse här i landet ska kunna beviljas krävs vägande skäl (5 kap. 19 UtlL), för ett statusbyte enligt den generella bestämmelsen i 5 kap. 18 andra stycket 11 UtlL synnerliga skäl. Att den sökande vistats olagligt i Sverige eller arbetat här utan föreskrivet tillstånd, och i vilken omfattning, får därmed vägas in vid bedömningen av om det finns vägande eller synnerliga skäl. Bedömningen av den sökandes vandel Olaglig vistelse i Sverige, eller arbete utan föreskrivet tillstånd, är inte en brottslig handling av sådant allvar att den har betydelse för bedömningen av om den sökande är ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Inte heller är det en sådan brottslig handling som innebär att uppehållstillstånd, i andra fall än när allmän ordning och säkerhet ska bedömas, kan vägras (5 kap. 17 första stycket första meningen UtlL).

7 7 (8) Däremot kan olaglig vistelse eller arbete utan föreskrivet tillstånd vägas in, när det även finns annan brottslighet som ligger på gränsen till vad som ensamt kan hindra uppehållstillstånd. 9 Det bör då vara frågan om en längre olaglig vistelse i landet, eller att sökanden under längre tid arbetat utan föreskrivet tillstånd. Vid bedömningen av om skäl för tillstånd finns Att den sökande vistats olagligt i Sverige eller arbetat utan föreskrivet tillstånd kan även i vissa fall få betydelse, när en ansökan om förlängt uppehålls- och/eller arbetstillstånd prövas i sak. När sökanden har en principiell rätt till uppehållstillstånd här saknar olaglig vistelse eller arbete utan föreskrivet tillstånd som regel betydelse för bedömningen av tillståndsfrågan. Att ansökan lämnats in efter det att det tidigare tillståndet löpt ut bör t.ex. normalt inte hindra att ett nytt uppehållstillstånd beviljas på grund av familjeanknytning. Olaglig vistelse eller arbete utan föreskrivet tillstånd kan få större betydelse när sökandens skäl för fortsatt tillstånd är av mindre tyngd och då syftet med tillståndet kan ifrågasättas. Om skälet för ansökan är av tillfällig natur, som t.ex. besök här i landet, kan en olaglig vistelse eller arbete utan föreskrivet tillstånd innebära att sökandes avsikt med vistelsen och att återvända till annat land kan ifrågasättas. Ansökan görs relativt snart efter det att det tidigare tillståndet löpt ut När det endast är frågan om en kortare tidsperiod utan föreskrivet tillstånd, t.ex. när utlänningen dröjt någon vecka med att ge in ansökan efter det att det gällande tillståndet löpt ut, bör en sådan kortare period som regel helt sakna betydelse för bedömningen både av om tillstånd ska ges och när så är aktuellt om det finns vägande eller synnerliga skäl som innebär att ansökan kan beviljas efter inresa. Oavsett när efter det att det tidigare tillståndet löpt ut som en ansökan lämnas in är det dock alltid fråga om en individuell bedömning av omständigheterna i ärendet. Straffbestämmelser En följd av att en ansökan görs efter det att det tidigare tillståndet upphört att gälla är att utlänningen kan få ett bötesstraff, eftersom han eller hon uppehållit sig och/eller arbetat i Sverige utan föreskrivet tillstånd. När det kommer till Migrationsverkets kännedom att sökanden vistats olagligt i Sverige eller arbetat här utan föreskrivet tillstånd kan det polisanmälas. Sökanden ska beviljas ett nytt tidsbegränsat tillstånd Ett förlängt tidsbegränsat uppehålls- och/eller arbetstillstånd ges som regel från dagen efter det att det tidigare tillståndet upphör att gälla. Men när ansökan kommit in efter det att det tidigare tillståndet löpt ut beviljas det nya tillståndet istället från och med ansökningsdagen. 9 Jfr prop. 2004/05:170.

8 8 (8) Det kan i vissa fall innebära att den sökande kommer att ges en tillstånd med en kortare giltighetstid än vad som hade varit fallet, förutsatt att ansökan getts in före det att det tidigare tillståndet upphört att gälla. I det följande ges några riktlinjer avseende hur olika situationer ska bedömas. I vissa fall har den sökande en rätt till fortsatt uppehållstillstånd med en minsta giltighetstid. Det gäller för skyddsbehövande (5 kap. 1 tredje stycket andra meningen UtlL), men även för den som beviljats uppehållstillstånd på grund av anknytning till en skyddsbehövande (5 kap. 3 tredje stycket tredje meningen UtlL). Ett förlängt uppehålls- och arbetstillstånd ges i sådana fall för en tid som står i överensstämmelse med lagstiftningens krav. Uppehållstillstånd för studier förlängs med minst ett år i taget eller för den kortare tid studierna avser (4 kap. 5 andra stycket andra meningen UtlF). Giltighetstiden för ett sådant tillstånd kan därmed bestämmas, beroende på studiernas längd. I 4 kap. 5 a UtlF anges att en utlänning som har haft uppehållstillstånd för studier får beviljas uppehållstillstånd för en tid av sex månader efter en slutförd högskoleutbildning. Enligt betänkandet innebär det en möjlighet för gäststudenter att få uppehållstillstånd i ytterligare sex månader i omedelbar anslutning till den tid som är beviljad för uppehållstillstånd för studier. 10 Något motsvarande krav på att uppehållstillståndet ansluter till det tidigare beviljade tillståndet återfinns inte i UtlF. Om ansökan trots att den lämnas in efter det att det tidigare tillståndet löpt ut bör beviljas, ges ett nytt uppehållstillstånd från och med ansökningsdagen, men gällande för en kortare tidsperiod än sex månader. För fortsatt uppehållstillstånd ska dock de i paragrafen angivna villkoren avseende slutförda studier, försörjning m.m. vara uppfyllda. Ett tillstånd beviljat på denna grund bör inte löpa ut mer än sex månader efter det att det tidigare tillståndet upphörde att gälla. Eftersom det av bestämmelsen framgår att uppehållstillstånd får beviljas för en tid av sex månader utesluts inte att tillstånd ges för en kortare tidsperiod, enbart att tillstånd inte kan ges för en längre tid än sex månader. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad rättschef efter föredragning av rättsliga experten Ställningstagandet ersätter SR 34/2015 som härmed upphävs. Rättschef 10 SOU 2011:28 s. 152.

9 Bilaga till SR 53/ (8) Gällande rätt m.m. Utdrag ur återvändandedirektivet 1 Artikel 3 Definitioner I detta direktiv gäller följande definitioner: 1. olaglig vistelse: vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten. Artikel 6 Beslut om återvändande 5. Om en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium är föremål för ett förfarande för förlängning av hans eller hennes uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som ger rätt att stanna i landet, ska den berörda medlemsstaten överväga att avstå ifrån att utfärda ett beslut om återvändande till dess att förfarandet har avslutats, utan att detta påverkar tillämpningen av punkt 6. 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, , s , Celex 32008L0115). BFD Migrationsverket Rättsavdelningen Besöksadress Agnesfridsvägen 111 Postadress Box 3147, MALMÖ Telefon Telefax E-post migrationsverket@migrationsverket.se Hemsida Organisationsnr

10 Bilaga till SR 53/ (8) Utdrag ur sanktionsdirektivet 2 Artikel 2 Definitioner Med särskilt avseende på detta direktiv gäller följande definitioner: b) tredjelandsmedborgare som vistas olagligt: en tredjelandsmedborgare som vistas på en medlemsstats territorium som inte uppfyller, eller inte längre uppfyller, villkoren för vistelse eller bosättning i den medlemsstaten. Förarbetsuttalanden Regeringens proposition 2003/04:35: Människosmuggling och tidsbegränsat uppehållstillstånd för målsägande och vittnen m.m. I förarbeten till den tidigare gällande bestämmelsen om olovlig vistelse i 10 kap. 1 utlänningslagen (1989:529) 3, vilken i princip motsvaras av nuvarande 20 kap. 1 utlänningslagen, resonerade regeringen som följer (prop. 2003/04:35 s ): En grundläggande princip för svensk migrationspolitik är att den som reser in och vistas i Sverige skall ha utverkat ett tillstånd att vistas här före inresan. Det är normalt inte försvarligt att en utlänning hävdar att han eller hon inte känner till principen och därmed undgår straffansvar. Den som vistas här utan tillstånd och utan att ha sökt tillstånd kan avvisas eller utvisas. Av främst processekonomiska skäl finns det därför sällan behov av att straffa den som ändå skall avvisas eller utvisas. Förhållandet är något annorlunda om utlänningen exempelvis har en principiell rätt till uppehållstillstånd såsom make, maka eller sambo till någon som är bosatt här eller har ett tidsbegränsat uppehållstillstånd vars giltighetstid löpt ut. Det finns ett samhällsintresse av att utlänningar inte vistas i landet under lång tid utan att söka uppehållstillstånd. Det kan då också finnas behov av att kunna straffa den som inte söker uppehållstillstånd. 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/52/EG av den 18 juni 2009 om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt (EUT L 168, , s , Celex 32009L0052, rättelse EUT L 208, , s , Celex 32009L0052R[01]). 3 Senaste lydelse SFS 2004:206.

11 Bilaga till SR 53/ (8) Regeringen klargjorde vidare rekvisiten för åtalsprövning (prop. 2003/04:35 s. 47): [ ] Riksåklagaren har pekat på att rekvisiten för åtalsprövningen enligt förslaget kan förutsättas bli svåra att tillämpa för åklagarna. För att klargöra detta kan som exempel på ringa fall nämnas fall då en utlänning ger in en ansökan men att detta dröjer någon vecka efter det att tidigare gällande tillstånds giltighetstid har löpt ut eller om utlänningen vistas här en kortare tid utan tillstånd. Det bör också finnas möjlighet att inte väcka åtal såvida det inte är påkallat från allmän synpunkt, t.ex. i vissa situationer då utlänningen ändå skall avvisas eller utvisas. Avseende föreskriven tid inom vilken utlänningen ska ha ansökt om uppehållstillstånd anförde regeringen följande (prop. 2003/04:35 s. 47): I 1945 års utlänningslag löd den aktuella bestämmelsen Har utlänning ej inom föreskriven tid som i 7 sägs sökt uppehållstillstånd, där sådant fordras, eller har utlänning, som förut erhållit uppehållstillstånd, ej inom tiden för tillståndet sökt erforderlig förlängning därav, straffes med dagsböter. Till skillnad mot i dag uppställdes inget generellt krav i tidigare utlänningslagar att utlänningen skulle ha utverkat uppehållstillstånd före inresan i Sverige. Kravet att utlänningar skall ha uppehållstillståndet ordnat före inresan i Sverige trädde i kraft den 1 april Detta innebär att den som vill ha uppehållstillstånd inte först kan resa till Sverige och under vistelsen här söka uppehållstillstånd. Har utlänningen rest hit måste han eller hon i princip åter lämna Sverige innan uppehållstillstånd söks. Håller utlänningen sig kvar i landet kan han eller hon avvisas enligt 4 kap. 1 första stycket 2. Från denna huvudregel görs dock undantag, vilka framgår av 2 kap. 5 UtlL. Någon tid inom vilken utlänningen skall ha sökt uppehållstillstånd, visering eller förlängning av en visering eller ett uppehållstillstånd finns inte föreskriven i utlänningslagen eller utlänningsförordningen. Rekvisitet inom föreskriven tid i 10 kap. 1 första stycket 1 bör tas bort. Ett förslag med denna innebörd läggs därför fram. Regeringen förtydligade även i vilka fall en utlännings vistelse strider mot utlänningslagstiftningen (prop. 2003/04:35 s. 56): [ ] En utlänning som uppehåller sig i Sverige utan att ha de tillstånd som krävs eller utan att söka sådana tillstånd vistas här olovligen. En utlänning som inte fullgör sin skyldighet att lämna landet efter beslut om avvisning eller utvisning vistas också här olovligen. Även en utlänning som har rest in i Sverige och uppehåller sig här trots att han eller hon har utvisats på grund av brott och av domstol har förbjudits att återvända till Sverige vistas här olovligen. I författningskommentaren upprepade regeringen att krav på föreskriven tid saknas (prop. 2003/04:35 s. 83):

12 Bilaga till SR 53/ (8) Vidare justeras första stycket genom att kravet att utlänningen skall ha ansökt inom föreskriven tid tas bort, eftersom någon tid inom vilken utlänningen skall ha sökt uppehållstillstånd, visering eller förlängning av en visering eller uppehållstillstånd inte finns föreskriven. Bestämmelsen innebär att det straffrättsliga ansvaret hänför sig till den tid som utlänningen vistas här utan tillstånd och utan att ha sökt tillstånd eller utan att förundersökningsledaren har sökt tillstånd för utlänningen enligt 2 kap. 4 a UtlL. Bestämmelsen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Regeringens proposition 2004/05:170: Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden När de gäller andra än skyddsbehövande anförde regeringen avseende brottslighet i förening med annan omständighet följande (prop. 2004/05:170 s. 202): För att uppehållstillstånd på grund av utlänningens brottslighet skall kunna vägras bör det av rättssäkerhetsskäl finnas en lagakraftvunnen dom som avser fängelsestraff av inte allt för kort varaktighet. Som Lagrådet påpekat bör dock även en överklagad dom i ett mål om grovt brott som inte vunnit laga kraft kunna utgöra ett särskilt skäl mot att åtminstone för tillfället bevilja uppehållstillstånd. Detta kan bli aktuellt exempelvis i de fall som utlänningen söker uppehållstillstånd före inresan enligt huvudregeln i 5 kap. 18 första stycket. Vid bedömningen skall ses till straffets längd och gärningens art. När uppgifter om brottslighet i annat land kommer fram måste hänsyn också tas till att straffmätningen för samma brott kan skilja sig högst avsevärt mellan olika länder. Bedömningen bör då ske med utgångspunkt i vilket straff som sannolikt skulle ha utdömts i Sverige. Endast då det är fråga om brottslighet som ligger på gränsen till vad som ensamt kan hindra uppehållstillstånd bör annan misskötsamhet kunna vägas in. Det måste då var fråga om förhållanden som är otvetydigt konstaterade, exempelvis en av utlänningen erkänd gärning som kan bedömas komma att leda till fällande dom. Liksom hittills bör de skäl som sökanden kan åberopa för att få tillstånd vägas mot de skäl som talar mot att tillstånd beviljas. Ju starkare skälen för tillstånd är, desto grövre misskötsamhet måste det vara fråga om för att tillstånd skall vägras. Den tyngd som anmärkningarna skall ha för att uppehållstillstånd skall vägras skall alltså bli beroende av en bedömning i det enskilda fallet. Vid bedömningen skall hänsyn tas till de skäl som utlänningen kan åberopa som grund för uppehållstillstånd. Det kan exempelvis å ena sidan röra sig om utlänningar där det finns ömmande skäl för uppehållstillstånd av sådan styrka att avslag bör kunna komma i fråga endast om det finns sådana motsvarande skäl som skulle kunna medföra avslag för en flykting. Å andra sidan kan det vara fråga om en utlänning som åberopar anknytning i någon form och anknytningen ligger på gränsen till vad som skulle kunna läggas till grund för att bevilja

13 Bilaga till SR 53/ (8) uppehållstillstånd. I sådana fall kan det räcka med en lägre grad av brottslighet och misskötsamhet för att ansökan skall avslås givetvis under förutsättning att det rör sig om otvetydigt konstaterade anmärkningar. När det finns barn med i bilden måste självfallet stor hänsyn tas till barnens situation och om de skulle drabbas av en separation från någon av föräldrarna. Regeringens proposition 2007/08:147: Nya regler för arbetskraftsinvandring När de nya reglerna för arbetskraftsinvandring infördes angav regeringen avseende tidsbegränsat arbetstillstånd följande (prop. 2007/08:147 s. 29): En ansökan om förlängt tillstånd bör, precis som enligt nuvarande ordning, göras under den tid då arbetstillståndet är giltigt. Att den som har haft arbetstillstånd för en tid av minst sex månader inte behöver ha arbetstillstånd för tiden till dess att tillståndsfrågan avgjorts framgår av 5 kap. 3 UtlF. Gäststudenter som slutfört studier motsvarande 30 högskolepoäng eller fullföljt en termin som gäststudent vid forskarutbildning får ansöka om uppehålls- och arbetstillstånd inifrån. Regeringen konstaterade att studenter utgör ett väl kvalificerat arbetskraftsutbud som Sverige i en allt mer kunskapsintensiv och globaliserad värld bör ta till vara. Regeringen resonerade vidare som följer (prop. 2007/08:147 s ): [ ] Regeringen föreslår därför, med beaktande av den ändring i högskoleförordningen (1993:100) som trädde i kraft den 1 januari 2007 och som tillämpas från den 1 juli 2007, att gäststudenter som slutfört studier motsvarande 30 högskolepoäng eller fullföljt en termin som gäststudent vid forskarutbildning ska få söka uppehålls- och arbetstillstånd inifrån landet. Av nuvarande praxis får anses följa att en ansökan ska ges in innan giltighetstiden för uppehållstillståndet för studier har löpt ut. Gäststudenten behöver inte lämna landet under tiden som ansökan prövas om inte Migrationsverket fattar beslut om omedelbar verkställighet. LO har uttryckt en farhåga för att det ska uppstå ett parallellt arbetskraftsinvandringssystem. Med den utformning som förslaget får bedömer regeringen denna risk som tämligen liten. Regeringens proposition 2011/12:60: Genomförande av återvändandedirektivet I skälen för bedömningen avseende beslut om avvisning eller utvisning angav regeringen följande om vad som utgör en illegal vistelse (prop. 2011/12:60 s. 27): I svensk rätt finns inte någon uttrycklig reglering om vad som utgör en olaglig vistelse. Med laglig vistelse avses enligt svensk rätt en vistelse som innebär att en utlänning antingen har tillstånd att vistas här eller får vistas här medan en ansökan om uppehållstillstånd prövas [ ].

14 Bilaga till SR 53/ (8) Regeringens förordningsmotiv 1989:3: Ny utlänningsförordning I kommentarerna till 1989 års utlänningsförordning anförde statsrådet angående bestämmelsen om undantag från kravet på arbetstillstånd i 4 kap. 3 följande (förordningsmotiv 1989:3 s. 30): En motsvarande bestämmelse infördes 1982, främst för att hindra att en utlänning i onödan blev uppsagd från en anställning. En arbetsgivare var dessförinnan i praktiken skyldig att avskeda arbetstagaren när ett arbetstillstånd upphörde för att undgå straffansvar eller avgiftsskyldighet. Utlänningen kunde tvingas att gå arbetslös till dess ett nytt tillstånd kunde beviljas, även om det redan från början stod klart att ett nytt tillstånd skulle meddelas. Bestämmelsen har överförts oförändad till nya UtlF. Jag har övervägt om det kan vara skäligt att göra regeln tillämplig också om arbetstillståndet söks först efter det att det gamla tillståndet löpt ut. För en sådan ordning talar att det ibland torde vara okunnighet eller förbiseende som lett till att en ansökan om förlängning av tillståndet inte gjorts. Mot detta måste emellertid ställas vikten av att reglerna om arbetstillstånd inte urholkas. Jag är därför inte beredd att föreslå en utvidgning av regeln. Problemet kan förmodligen i betydande omfattning begränsas genom att den utlänning som får ett tidsbegränsat arbetstillstånd samtidigt informeras om vikten av att söka om förlängning innan tillståndstiden löpt ut. En motsvarande reglering återfinns idag i 5 kap. 3 andra och tredje stycket utlänningsförordningen. Statens offentliga utredningar 2011:28: Cirkulär migration och utveckling förslag och framåtblick. Slutbetänkande av Kommittén för cirkulär migration och utveckling I det avsnitt i betänkandet som tar upp internationella studenter framgår följande (SOU 2011:28 s. 96, fotnoter ej medtagna): Pågår studierna under längre tid än ett år ska tillståndet förlängas med minst ett år i taget eller den kortare tid studierna avser, under förutsättning att den studerande gör godtagbara framsteg i sina studier. Den som beviljas uppehållstillstånd för studier vid universitet eller högskola har rätt att arbeta under studietiden utan krav på arbetstillstånd. Genom den nya regleringen den 15 december 2008 infördes en möjlighet för gäststudenter som slutfört studier motsvarande 30 högskolepoäng eller fullföljt en termin som gäststudent vid forskarutbildning att söka uppehålls- och arbetstillstånd i Sverige. Ansökan ska ges in innan giltighetstiden för uppehållstillståndet för studier har löpt ut. Gäststudenten behöver inte lämna landet under tiden som ansökan prövas om inte Migrationsverket fattar beslut om omedelbar verkställighet. Se överväganden och förslag om förlängd tid för uppehållstillstånd för studier i avsnitt

15 Bilaga till SR 53/ (8) Angående möjligheten att beviljas uppehållstillstånd för en tid av sex månader efter avslutade studier anges i betänkandet följande (SOU 2011:28 s. 152): Förändringen bör innebära en möjlighet för gäststudenter att få uppehållstillstånd i ytterligare sex månader i omedelbar anslutning till den tid som är beviljad för uppehållstillståndet för studier. Detta skapar en reell möjlighet för studenten att avsluta sina studier och därefter skaffa ett arbetserbjudande. Det underlättar också för studenter som har en affärsidé eller ett patent som de vill utveckla vidare i ett eget företag. För dessa ökar möjligheten att vidareutveckla affärsidén och inkomma med en ansökan om uppehållstillstånd som näringsidkare. En förlängd tid för uppehållstillstånd är dock inte motiverad om studietiden är alltför kort, och det bör därför krävas en studietid om minst två terminer. En bestämmelse om detta bör införas i utlänningsförordningen. En förutsättning för att ansökan om den förlängda tiden ska kunna göras inifrån landet är att studenten slutfört studier som motsvarar 30 högskolepoäng enligt 5 kap. 18 andra stycket UtlL. En ytterligare förutsättning är att ansökan sker innan tillståndstiden för studierna löpt ut. Kraven om försörjning, sjukförsäkring samt att den sökande inte utgör ett hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller folkhälsa ska vara uppfyllda även för den extra tiden om sex månader. Vägledande avgöranden från Migrationsöverdomstolen MIG 2008:11 I och II Referatens rubrik lyder: En utlänning som tidigare haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av anknytning kan, trots att förhållandet har upphört, med stöd av 5 kap. 16 utlänningslagen beviljas fortsatt uppehållstillstånd om han eller hon fått särskild anknytning till Sverige under den legala vistelsetiden här. Sådan särskild anknytning kan t.ex. föreligga om utlänningen har haft ett arbete med viss kontinuitet och omfattning och därmed etablerat sig på den svenska arbetsmarknaden. Fortsatt uppehållstillstånd på grund av särskild anknytning till Sverige beviljades en utlänning som under nära tre års vistelse i Sverige heltidsarbetat som läkarassistent och läkare under nära två års tid (I). På samma grund beviljades en utlänning, som vistats drygt fem år i Sverige och som under större delen av denna tid även arbetat deltid motsvarande i genomsnitt mer än halvtid, fortsatt uppehållstillstånd (II). MIG 2009:3 Referatets rubrik lyder: Ett tidigare beviljat tidsbegränsat uppehållstillstånd för annat ändamål än besök bör som regel anses utgöra synnerliga skäl för att göra undantag från huvudregeln att ansökan om uppehållstillstånd ska ges in och beviljas före inresan i Sverige, när den enskilde ansöker om fortsatt tidsbegränsat

16 Bilaga till SR 53/ (8) uppehållstillstånd och till stöd för ansökan åberopar en ny grund. Förutsättningar för att göra undantag från nämnda huvudregel har ansetts föreligga när en utlänning som beviljats upprepade tillstånd att vistas i Sverige för studier därefter åberopat anknytning till sin härvarande sambo. MIG 2013:13 Referatets rubrik lyder: En utlänning med lagakraftvunnet utvisningsbeslut har ansökt om förlängning av sitt tidsbegränsade uppehållstillstånd meddelat med stöd av bl.a. 5 kap. 15 a utlänningslagen innan tillståndet löpt ut. Utlänningens ansökan har ansetts kunna prövas enligt 5 kap. 15 a utlänningslagen utan hinder av vad som föreskrivs i paragrafen om att ansökan ska ges in inom två veckor från att beslutet om utvisning eller avvisning vann laga kraft. Vid denna prövning har upprepad brottslighet i form av grovt rattfylleri som medfört tre kortare fängelsestraff ansetts utgöra särskilda skäl att vägra uppehållstillstånd enligt 5 kap. 17 första stycket utlänningslagen. Även fråga om handläggande myndighet i fråga om förvar när verkställigheten av ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut inhiberats. MIG 2014:18 Referatets rubrik lyder: En utlänning, som tidigare beviljats ett tidsbegränsat uppehålls- och arbetstillstånd som var grundat på viss anställning, har inifrån Sverige ansökt om att få tillståndet förlängt. Det har inte ansetts finnas något rättsligt stöd för att avslå ansökan på den grunden att den har kommit in mer än tre månader efter det att den anställning som var grunden för utlänningens tidigare tillstånd upphört. MIG 2016:18 Referatets rubrik lyder: Möjligheten att på grund av synnerliga skäl enligt 5 kap. 18 andra stycket 11 utlänningslagen göra undantag från huvudregeln att en ansökan om uppehållstillstånd ska ges in och beviljas före inresan i Sverige, bör tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall. Att en utlänning haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för studier har inte i sig ansetts utgöra synnerliga skäl för att göra undantag från nämnda huvudregel när personen ansöker om fortsatt tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av arbete. - Det är de studieresultat som uppnåtts under den tidigare tillståndstiden som ska ligga till grund för bedömningen av om utlänningen uppfyller förutsättningarna för att beviljas fortsatt uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 18 andra stycket 9 utlänningslagen.