Fastighetsmäklarinspektionens avgörande

Transkript

1 Beslutet i webbversion 1 (11) Saken Tillsyn enligt fastighetsmäklarlagen (2011:666), fråga om besiktningsklausul, medhjälpare och kundkännedom - dokumentation och bevarande. Prövning av fastighetsmäklarens medverkan till utformningen av en besiktningsklausul. I beslutet ingår även en bedömning av om mäklaren har åsidosatt sin omsorgplikt genom att överlämna vissa delar av förmedlingsuppdraget till en oregistrerad medhjälpare. Om mäklaren har uppfyllt sin skyldighet att dokumentera vidtagna åtgärder för att uppnå kundkännedom om parterna har också prövats. Fastighetsmäklarinspektionens avgörande Fastighetsmäklarinspektionen meddelar fastighetsmäklaren NN en varning. Ärendet I en anmälan till Fastighetsmäklarinspektionen har köparna av en fastighet riktat kritik mot fastighetsmäklaren NN med anledning av hans utförande av ett förmedlingsuppdrag. Anmälarna har lämnat in kopior av köpekontraktet, ett besiktningsprotokoll, en offert, ett e-postmeddelande, fakturaunderlag samt utskrifter från mäklarföretagets webbplats. NN har förelagts att yttra sig över anmälan samt att lämna in kopior av uppdragsavtalet, objektsbeskrivningen, den skriftliga informationen om köparens ansvar för att undersöka fastigheten, anbudsförteckningen, journalen, dokumentationen av åtgärder för att uppnå kundkännedom samt POSTADRESS TELEFON EPOST Fastighetsmäklarinspektionen registrator@fmi.se Box 22034, Stockholm BESÖKSADRESS TELEFAX WEBBPLATS Fleminggatan

2 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 2 (11) eventuella övriga handlingar som kan ha betydelse i sammanhanget. NN har gett in två yttranden i ärendet. Han har lämnat in kopior av följande handlingar. Fastighetsmarknadens reklamationsnämnds beslut den 18 september 2013 i ärendet 119/12 Ett förlikningsavtal Uppdragsavtalet Köpekontraktet Objektsbeskrivningen Journalen Den skriftliga informationen om köparens ansvar för att undersöka objektet Spekulantlistan Information om sidotjänster Köparnas avstående från en boendekostnadskalkyl Köpebrevet Likvidavräkningen Energideklarationen Ett besiktningsprotokoll Anmälan Anmälarna har bland annat uppgett följande. Vid månadsskiftet juni/juli 2012 blev de intresserade av att köpa en fastighet som NN förmedlade. De besökte mäklarbyråns kontor och fick tala med kontorschefen MM. I samband med att MM visade fastigheten för dem noterade de en spricka i golvmattan i ett våtrum. Efter visningen fick de ett besiktningsprotokoll av NN. Besiktningen hade emellertid inte omfattat någon fuktmätning. Trots sprickan i golvmattan var de fortfarande intresserade av att köpa fastigheten. Den 17 juli 2012 träffade de säljarna tillsammans med kontorschefen MM för att diskutera priset på fastigheten. NN var inte närvarande vid sammanträdet. De kom överens om en köpeskilling på kr. MM upprättade ett köpekontrakt som undertecknades av parterna under

3 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 3 (11) sammanträdet. Tillträdet var bestämt till den 1 november Eftersom överlåtelsebesiktningen inte innehöll någon fuktmätning ville de ha en besiktningsklausul med möjlighet för dem att begära köpets återgång. En besiktningsklausul togs därför in i 13 köpekontraktet. Av klausulen framgick att endast fel och brister med en sammanlagd åtgärdskostnad om minst kr kunde utgöra en grund för återgång. Genomgången av köpekontraktet leddes av MM eftersom NN inte var närvarande. Han förklarade inte för dem att tidsfristen i klausulen innebar att en begäran om återgång skulle vara gjord senast den 31 juli De trodde att det var besiktningen som skulle vara genomförd innan detta datum. Den enda frågan kopplad till återgångsklausulen som diskuterades under sammanträdet var vid vilken tidpunkt besiktningen skulle vara genomförd. För att kunna begära köpets återgång enligt besiktningsklausulen var de tvungna att innan den 31 juli beställa en besiktning, - ta del av det skriftliga besiktningsprotokollet, - kontakta en sakkunnig för bedömning av åtgärdskostnaderna för eventuella fel och brister, - överväga en begäran om återgång, - ta del av en skriftlig specifikation över åtgärdskostnaderna, samt - överlämna en skriftlig begäran om köpets återgång till säljarna och NN. Innan sammanträdet hade de informerat MM om att de samma kväll den 17 juli 2012 skulle bege sig på en semesterresa under sju dagar. De reste direkt från sammanträdet till flygplatsen. Eftersom deras uppfattning var att tidsfristen i besiktningsklausulen avsåg genomförandet av besiktningen bestämde de sig för att kontakta en besiktningsman först efter det att de hade återvänt från semesterresan. MM har varit medveten om att de på grund av semesterresan endast hade en vecka på sig att utföra åtgärderna som krävdes för att de skulle kunna begära en återgång av köpet enligt besiktningsklausulen. Kontraktsskrivningen ägde rum under semesterperioden sommaren NN borde ha insett att det var svårt att inom en vecka engagera både en

4 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 4 (11) besiktningsman och en byggentreprenör för att få de skriftliga utlåtanden som de behövde. Han borde i detta läge ha insett att besiktningsklausulen saknade förutsättningar för att fungera i praktiken och informerat parterna om detta. Under en så kort tidsperiod som en vecka var det omöjligt för dem att genomföra en besiktning samt en eventuell värdering av felen. När de hade återvänt från sin semesterresa anlitade de en besiktningsman som skulle genomföra en besiktning den 30 juli De informerade MM om detta som inte sa något om att tidsfristen för begäran om återgång skulle gå ut dagen efter besiktningen. Första veckan i augusti informerade de MM om att de ännu inte hade fått besiktningsprotokollet. Han sa ingenting om att tidsfristen för att begära köpets återgång vid denna tidpunkt redan hade löpt ut. När de senare fick protokollet från den besiktning som de hade beställt framgick det bland annat att fastigheten hade en förhöjd fukthalt på vissa ställen. När de några dagar senare hade gått igenom besiktningsprotokollet meddelade de MM att det hade upptäckts en del fel i fastigheten vid besiktningen och att de därför skulle anlita en byggentreprenör för att bedöma åtgärdskostnaderna. MM uppgav att han trodde att det var för sent att åberopa återgångsklausulen i kontraktet. Han skulle kontakta NN och informera honom. De sa till MM att deras uppfattning var att fristen i återgångsklausulen enbart gällde genomförandet av besiktningen. Vid detta tillfälle fick de inget tydligt besked om hur klausulen skulle tolkas av MM. I början av september 2012 fick de en offert från en byggentreprenör på att det skulle kosta kr att åtgärda felen i besiktningsprotokollet. Den 9 september 2012 meddelade de MM och säljarna att de begärde återgång av köpet och hänvisade till återgångsklausulen i köpekontraktet. Därefter blev de kontaktade av NN som sa att de borde ha lämnat in begäran om köpets återgång till honom senast den 31 juli Säljarna accepterade inte deras begäran om återgång. Säljarna beställde ytterligare en besiktning för att avgöra omfattningen av de fel som hade upptäckts vid deras besiktning. De ingick ett förlikningsavtal med säljarna som innebar att köpet återgick och att de fick betala kr i skadestånd till säljarna.

5 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 5 (11) Handlingarna Överlåtelsehandlingarna Av köpekontraktet framgår bland annat följande. 13 Särskild besiktning Köparen har undersökt fastigheten, men önskar kompletterande besiktning av certifierad/godkänd besiktningsman och har därför rätt att, på egen bekostnad, besiktiga fastigheten senast den Köparen har rätt att begära köpets återgång om det vid besiktningen påtalas fel och brister i fastigheten med sammanlagda kostnader överstigande kr inklusive moms. Vid köparens rätt till återgång av köpet får inte åberopas fel eller skador, som utan svårighet hade kunnat uppmärksammas eller som kan anses motsvara vad köparen haft skälig anledning att förvänta sig, bl.a. med ledning av fastighetens ålder, skick och pris. Köparen ska vid begäran om återgång och om besiktning skett, senast den skriftligen, med kopia av besiktnings-protokollet, informera säljaren och fastighetsmäklaren om de fel och/eller skador köparen önskar åberopa som grund för köpets återgång, tillsammans med skriftlig specifikation på beräknade kostnader att fackmässigt åtgärda felen. Återgår köpet, har köparen rätt att omgående få tillbaka betalad handpenning och ingen av parterna har rätt till skadestånd av andra parten. Beslutet av Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd Av beslutet den 18 september 2013 från Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd framgår att nämnden har prövat ett skadeståndsanspråk från anmälarna riktat mot NN mot bakgrund av utformningen av besiktningsklausulen. Nämnden kom i beslutet fram till att anmälarna inte hade rätt till någon ersättning från NN. Fastighetsmäklarens yttrande NN har förelagts att yttra sig över klagomålen från anmälarna samt att svara

6 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 6 (11) på frågor från Fastighetsmäklarinspektionen. NN har uppgett att svaren på frågorna framgår av beslutet den 18 september 2013 från Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd, där hans yttranden till nämnden återges i sin helhet. Fastighetsmäklarinspektionen har därefter förelagt NN att svara på kompletterande frågor. NN har i sina yttranden till Fastighetsmäklarinspektionen och till Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd bland annat uppgett följande. Besiktningsklausulen Det framgår tydligt av 13 i köpekontraktet att en begäran om återgång skulle göras senast den 31 juli Anmälarna hade möjlighet att besikta fastigheten under två veckor, vilket var en skälig och normal tidsfrist. När parterna valde detta datum informerade han dem att om att de kunde meddela honom muntligen om eventuella fel som upptäckts i fastigheten. Anmälarna hade tidigare besökt fastigheten med två hantverkare. Dessutom hade säljarna genomfört en besiktning av fastigheten. Det finns inget i ärendet som ger stöd åt att tolka tidsfristen på det sätt som anmälarna har gjort. Att anmälarna skulle på en semesterresa saknar betydelse i ärendet. Om anmälarna hade behövt en längre frist hade det varit möjligt för dem att begära en förlängning. Tidsfristen på två veckor var skälig och tog till vara båda parternas intresse. MM gick igenom besiktningsklausulen med parterna. Till sin ordalydelse är klausulen tydlig och kan inte misstolkas. Enbart genom en uppläsning framgår det hur anmälarna skulle gå tillväga för att begära köpets återgång. Han erbjöd sig att boka en besiktning om de uppgav vilket bolag som skulle användas. De hade kunnat boka en besiktning före, under eller efter semesterresan. Det var besiktningsmannen som skulle bedöma om de fel som upptäcktes vid besiktningen omfattades av besiktningsklausulen samt eventuella åtgärdskostnader för dessa fel. Om det uppstod meningsskiljaktigheter skulle en oberoende byggexpert ha gjort bedömningen. Anmälarnas besiktning visade en fuktkvot på 18 procent i fastigheten. Gränsvärdet är 17 procent. På grund av den låga nivån var förekomsten av fukt därför inte ett tillräckligt skäl för att häva köpeavtalet. Övriga

7 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 7 (11) påpekanden i besiktningsprotokollet var sedan tidigare kända för anmälarna. Medhjälpare Kontorschefen MM är anställd på samma mäklarbyrå som han. MM studerade till fastighetsmäklare vid tidpunkten för överlåtelsen. Det var MM som först träffade anmälarna när de kontaktade mäklarbyrån och det var MM som höll i den första visningen. Däremot var han själv närvarande vid den andra visningen tillsammans med anmälarna. Det var MM som närvarade vid kontraktsskrivningen på mäklarbyrån den 17 juli Köpeavtalet är upprättat av honom, men det var MM som gick igenom avtalet med parterna vid kontraktsskrivningen. Han befann sig samtidigt i ett angränsande rum på mäklarbyrån. Han meddelade parterna och MM att de skulle kalla på honom om det uppstod några oklarheter. Som han minns det var han närvarande vid kontraktsskrivningen under en kort stund. Han befann sig inte på kontoret när anmälarna kontaktade MM efter att de hade fått besiktningsprotokollet. MM kommenterade inte besiktningsprotokollet utan hänvisade dem till deras kollega PP. Efter detta tillfälle pratade inte MM något mer med anmälarna, utan de blev ombedda att kontakta honom själv direkt. Kundkännedom Han har ingen dokumentation om de åtgärder som han har vidtagit för att uppnå kundkännedom om parterna. En av säljarna var en skolkamrat till honom. Och en av köparna var banktjänsteman på hans bank. Han kände parterna väl sedan tidigare. Han skulle dokumentera åtgärderna innan tillträdet, men eftersom anmälarna (köparna) vägrade prata med honom fick han ingen möjlighet till det. Fastighetsmäklarinspektionens bedömning Besiktningsklausulen Enligt 21 fastighetsmäklarlagen (2011:666) ska fastighetmäklaren verka för att köparen och säljaren träffar överenskommelser i frågor som behöver

8 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 8 (11) lösas i samband med överlåtelsen. Om inte något annat har avtalats, ska mäklaren hjälpa köparen och säljaren att upprätta de handlingar som behövs för överlåtelsen. Bestämmelsen har i huvudsak överförts oförändrad från fastighetsmäklarlagen (1995:400) och lagen (1984:81) om fastighetsmäklare. I förarbetena (prop. 1983/84:16 s. 41) uttalas bl.a. att mäklaren har en handlingsplikt vid avtalsslutet mellan parterna och att mäklaren bör vara aktiv och observant på frågor som måste lösas. Det åligger fastighetsmäklaren att klargöra köpevillkorens innebörd och verka för att båda parter har förstått villkoren. Mäklaren har ett ansvar för att återgångsvillkor och andra villkor utformas på ett sådant sätt att tvister om dess tolkning undviks. Fastighetsmäklarinspektionen har tidigare uttalat att det är viktigt att köparna ges tillräcklig tid för att hinna anlita en besiktningsman och ta del av besiktningsresultatet. Köparna ska därutöver ha en viss betänketid och möjlighet att ställa kompletterande frågor till besiktningsmannen alternativt skaffa fram ytterligare information på egen hand. Köparen ska också ha tid att framställa en begäran om återgång på det sätt som parterna har avtalat. Av besiktningsklausulen framgår det tydligt att en begäran om köpets återgång skulle göras skriftligen till säljarna och fastighetsmäklaren senast den 31 juli Anmälarna har därmed haft en tidsfrist på två veckor att låta genomföra en besiktning, skaffa fram ytterligare information på egen hand samt överväga om de skulle begära köpets återgång. Fastighetsmäklarinspektionen anser att en tidsfrist på två veckor är tillräcklig. Att anmälarna har missuppfattat innebörden av tidsfristen kan inte NN lastas för. Det förhållandet att anmälarna skulle åka på en veckas semester direkt efter kontraktsskrivningen förändrar inte heller bedömningen. Den aktuella besiktningsklausulen ger köparna en hävningsrätt om det vid besiktningen påtalas fel och brister i fastigheten med sammanlagda kostnader överstigande kr. Fel som utan svårighet hade kunnat uppmärksammas eller som kunde anses motsvara vad köparen haft skälig anledning att förvänta sig bland annat med ledning av fastighetens ålder, skick och pris fick inte åberopas enligt köpekontraktet. Fastighetsmäklarinspektionen har tidigare uttalat att begränsningar i rätten

9 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 9 (11) att begära återgång med hänvisning till olika typer av fel leder till en ökad risk för en tvist om klausulens tolkning. Det gör också det förhållandet att det inte regleras vem som har rätt att bedöma om köparen har haft skälig anledning att förvänta sig ett visst fel. Inspektionen finner att den aktuella klausulen innehåller flera oklarheter och brister. I första hand saknas uppgifter om vem som ska bedöma vad som utgör fel respektive vilka fel som undantas från rätten att begära återgång. Det saknas även uppgifter om vem som ska bedöma kostnaderna för att åtgärda de eventuella felen. NN har uppgett att det var besiktningsmannen som skulle bedöma om de fel som upptäcktes vid besiktningen omfattades av besiktningsklausulen samt åtgärdskostnaderna för dessa. Detta framgår dock inte av klausulen. NN har även uppgett att en oberoende byggexpert skulle göra bedömningen om parterna inte var överens. Inte heller detta framgår av klausulen. Fastighetsmäklarinspektionen anser att NN har medverkat till en oklar och ofullständig besiktningsklausul som har inneburit en betydande risk för tolkningstvister mellan parterna. Förseelsen är varningsgrundande. Medhjälpare Enligt 8 fastighetsmäklarlagen ska en fastighetsmäklare utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. I förarbetena till 1995 års fastighetsmäklarlag framgår att det endast är arbetsuppgifter som inte är centrala för förmedlingsuppdraget som kan överlämnas till en oregistrerad medhjälpare (prop. 1994/95:14 s. 43ff). Tillkomsten av 2011 års fastighetsmäklarlag har inte medfört någon förändring i den delen. Av förarbetena framgår även följande (samma prop. s. 45). Till de moment vid fullgörandet av uppdragsavtalet som med iakttagande av god fastighetsmäklarsed inte bör kunna överlåtas till en oregistrerad medhjälpare hör vidare mäklarens medverkan när köpare och säljare avhandlar prisfrågan och andra överlåtelsevillkor. Detsamma gäller den grundliga genomgång av hela överlåtelseavtalet som bör ske

10 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 10 (11) innan parterna undertecknar handlingen. En fastighetsmäklare ansvarar personligen för sitt förmedlingsuppdrag. Av utredningen i ärendet framgår det att NN har varit ansvarig fastighetsmäklare för det aktuella förmedlingsuppdraget. Han har därigenom haft det fulla ansvaret för hur uppdraget har genomförts, även i de delar som överlåtits till den då oregistrerade medhjälparen MM. Både av anmälarnas och av NNs egna uppgifter framgår det att MM var närvarande vid genomgången av köpekontraktet med parterna samt att NN samtidigt befann sig i ett angränsande rum. Mot bakgrund av uttalandet i förarbetena anser Fastighetsmäklarinspektionen att NN har överlämnat till MM att - i egenskap av oregistrerad medhjälpare - genomföra ett centralt moment i det aktuella förmedlingsuppdraget. Detta är varningsgrundande. Kundkännedom dokumentation och bevarande Enligt 2 kap. 2 lag (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen) ska fastighetsmäklaren vidta grundläggande åtgärder för att uppnå kundkännedom vid etableringen av en affärsförbindelse samt vid enstaka transaktioner som uppgår till euro eller mer. Med grundläggande åtgärder för kundkännedom avses enligt 2 kap. 3 första stycket penningtvättslagen kontroll av kundens identitet genom identitetshandling, registerutdrag eller på annat tillförlitligt sätt, kontroll av den verkliga huvudmannens identitet samt inhämtande av information om affärsförbindelsens syfte och art. Enligt 2 kap. 13 penningtvättslagen ska en verksamhetsutövare i minst fem år bevara handlingar och uppgifter om åtgärder som vidtagits för att uppnå kundkännedom. Den 1 juli 2013 trädde Fastighetsmäklarinspektionens föreskrifter (KAMFS 2013:5) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism i kraft (penningtvättsföreskrifterna). I de delar som är aktuella i detta ärende har föreskrifterna motsvarande innehåll som i de upphävda föreskrifterna, om än något annorlunda formulerade. Av 17 penningtvättsföreskrifterna följer bland annat att mäklaren ska dokumentera de vidtagna åtgärderna för att uppnå kundkännedom. Det ska framgå av dokumentationen vilket datum

11 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 11 (11) respektive åtgärd vidtogs. De identitetshandlingar m.m. som har använts för att kontrollera kundens identitet ska kopieras. Dokumentationen ska oavsett om det sker elektroniskt eller i pappersformat bevaras på ett säkert sätt. Av NNs yttrande framgår det att han inte har dokumenterat några åtgärder över huvud taget om hur och när han har uppnått kundkännedom om uppdragsgivarna (säljarna) och köparna. Detta har bland annat medfört att Fastighetsmäklarinspektionen inte haft möjlighet att granska om han har uppfyllt sin skyldighet att vidta åtgärder för att uppnå kundkännedom på ett korrekt sätt i det aktuella förmedlingsuppdraget. Fastighetsmäklarinspektionen finner att NNs underlåtelse att följa uttryckliga bestämmelser i penningtvättslagen och penningtvätts-föreskrifterna om dokumentation och bevarande av handlingar och uppgifter är ett sådant klandervärt agerande som motiverar en varning. NNs uppgifter om att han känt till parternas identitet sedan tidigare förändrar inte denna bedömning. Övrigt Det som i övrigt har kommit fram i ärendet leder inte till någon åtgärd från Fastighetsmäklarinspektionens sida. Påföljd NN meddelas en varning för att han har medverkat till en otydlig och ofullständig besiktningsklausul, för att han har överlämnat genomförandet av en central del av förmedlingsuppdraget till en oregistrerad medhjälpare samt för avsaknaden av dokumentation om sina åtgärder för att uppnå kundkännedom om uppdragsgivarna och köparna.